LA OMISIÓN DE ACTUAR COMO AGENTE DE RETENCIÓN DE GANANCIAS FACULTA AL FISCO A IMPUGNAR EL GASTO COMO
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) estableció que la impugnación del gasto en el balance impositivo es una sanción que la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) toda vez que, existiendo la obligación de actuar como agente de retención del impuesto a las ganancias, se omita actuar como tal, esto es no retener suma alguna o retener en defecto. La facultad del Fisco surge del artículo 40 de la ley del tributo y que se suma a las penalidades de la ley de procedimiento tributario, por lo cual no obsta a su aplicación que el Organismo Recaudador reconozca la veracidad de las operaciones impugnadas.
El fallo en la causa “San Juan SA” era esperado porque pone fin a un tema controvertido, aunque con más dudas que certezas. La interpretación que deriva de la CSJN a mi juicio es desafortunada, ya que se contrapone con el fallo “Mera, Miguel Ángel” y, además, porque considera a dicha impugnación como una sanción cuando en realidad la sanción específica por no actuar como agente de retención la establece categóricamente la ley de procedimiento tributario nacional (t.o. 1998 y modif.) en su artículo 45. Resulta pues inadmisible que por un mismo hecho se apliquen dos sanciones diferentes.
A partir de este fallo se debe prestar atención al cumplimiento de los regímenes de retención en el impuesto a las ganancias, que son muchos, ya que omitir actuar como tal, ya sea total o parcialmente, a aplicar el artículo 40 de la ley de impuesto a las ganancias (impugnación del gasto en el balance impositivo). faculta a la AFIP a aplicar el artículo 40 de la ley de impuestos a las ganancias.
La CSJN se pronunció con fecha 19 de marzo de 2014 en la causa “ ” y coincidió con la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal en cuanto a la inconstitucionalidad del artículo 2 de la ley 25345 (ley antievasión), norma esta que prohíbe al contribuyente o responsable que no hubiera efectuado los pagos de sumas de dinero superiores a $ 1.000, por alguno de los medios previstos en el artículo 1 de dicha ley, computar deducciones en el impuesto a las ganancias y el correspondiente crédito fiscal en el impuesto al valor agregado (IVA), aun cuando los comprobantes respaldatorios sean válidos y se pueda acreditar la veracidad de la operación. El artículo 40 de la ley de impuesto a las ganancias establece que cuando el contribuyente no haya dado cumplimiento a suobligación de retener el impuesto de conformidad con las normas vigentes, en los casos en los que esté obligado a hacerlo,la Dirección General Impositiva (DGI) podrá, a los efectos del balance impositivo del contribuyente, impugnar el gastoefectuado por éste. Es de resaltar que la norma habla de la DGI y no de la AFIP, ya que la redacción del artículo 40encuentra como antecedente al impuesto a los réditos. Fue precisamente en la ley de impuesto a los réditos en la que secrea esta norma, que se refería a la y fuera concebida como una verdadera sanción, en virtudde que en ese entonces no existía un régimen de contravenciones como sí existe en la actualidad y que consagra la ley deprocedimiento tributario.impugnación de los pagosEl Fisco, ante el incumplimiento del deber de retener, invariablemente puede modificar (es facultativo) la cuantificación delimpuesto, alterando la capacidad contributiva real y provocando con ello una mayor base imponible (ganancia). La impugnación del gasto, aunque como una mera posibilidad, provoca una clara desproporción entre el impuesto dejado de ingresar por el agente de retención y el incremento del impuesto equivalente al 35% del gasto efectivamente impugnado.
Fuente: Errepar.
